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Edição 75, 06 de outrubro de 2008.

GONÇALVES, RUANO, SANT'ANNA E SCHREINER - ADVOGADOS ASSOCIADOS, especializado em Direito Bancário e Empresarial veicula este newsletter quinzenalmente, propondo uma seleção de notas, decisões judiciais e artigos que sejam de interesse da comunidade dos prestadores de serviços jurídicos aos bancos e financeiras.

Nota

Jornal Valor Econômico, edição de 01 de outubro de 2008

Silvio Gonçalves

Fernando Teixeira, de Brasília

STJ pode dar fim à avalanche de ações sobre contratos bancários

Tribunal deve julgar disputas mais comuns contra instituições financeiras neste mês. O advogado Sílvio Gonçalves afirma que as ações revisionais foram criadas no Rio Grande do Sul e se espalharam para outros Estados.

Matéria completa encontra-se também no site www.valoronline.com.br

Artigo

Meio Ambiente: Criminalização ou Descriminalização?

Cíntia Letícia Bettio
Advogada Associada do escritório
Gonçalves, Ruano, Sant'Anna e Schreiner - Advogados Associados

Com a maior preocupação em questões ambientais, como em qualquer outro ramo do direito, e sempre que um comportamento torna-se objeto de maior reprovação social, há uma tendência a penalizá-lo, visando a proteção do bem a ser atingido.

O meio ambiente, concebido modernamente como um bem jurídico autônomo, teve na Constituição Federal de 1988 uma definição própria, colocada como um direito da coletividade e essencial à sadia qualidade de vida o "meio ambiente ecologicamente equilibrado".

Dois dos princípios norteadores do direito ambiental são o princípio da prevenção e o princípio da reparação do dano causado. O sentido de prevenir é agir antecipadamente, na tentativa de evitar o dano. A Lei 6.938/91, traz em seu art. 2º que a Política Nacional do Meio Ambiente observará como princípios a proteção dos ecossistemas, com a preservação das áreas representativas e a proteção de áreas ameaçadas de degradação. Aí está traduzido o princípio da prevenção.

Já o princípio da reparação é traduzido pelo Princípio 13 da Declaração do Rio de Janeiro/92, (ECO/92) que assevera: "Os Estados deverão desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização das vítimas da poluição e outros danos ambientais." De forma limitada e ainda precária, este princípio 13 traz uma forma de reparação, não sendo a única existente na legislação moderna. Ocorrendo o dano, surge o dever de reparação por quem o causou.

A partir destes dois princípios, foi construída toda uma legislação para dar efetividade, tanto à prevenção, quanto à reparação do dano causado, dentro das três esferas onde pode-se buscar a tutela ambiental, que são a administrativa, civil e penal.

A sanção penal, além de figurar como um indispensável mecanismo na proteção do bem jurídico, tem eficácia na dissuasão da prática de tal ato lesivo, ou mesmo na reiteração do mesmo, de uma forma que talvez não seja alcançada pela sanção administrativa ou civil, dependendo do ato e da repressão que a norma penal pode representar.

Devido ao peso da pena cominada em esfera penal, a tendência, no Brasil, é que haja uma descriminalização do Direito Penal, reservando a este apenas os atos mais graves e nocivos ao meio ambiente, deixando para o direito administrativo a sanção, que é aplicada de forma mais imediata, e à responsabilização civil a reparação do ato, quando possível. O direito penal só deverá ser aplicado onde as outras esferas mostrarem-se ineficazes.

Mas será mesmo necessária a imposição do direito penal para regulamentar, proteger o meio ambiente e prevenir os danos ambientais, ou o direito penal não seria melhor aplicado se o fosse em última escala, onde as outras vias não alcançassem o objetivo proposto?

É certo que onde houver danos graves e até mesmo de proporções desconhecidas, o direito penal deve se fazer presente, para prevenir uma maior degradação. 1 Em contrapartida, há momentos em que o direito penal não precisa ser aplicado, devido ao exagero em algumas leis, que poderiam ser supridas pela via administrativa, e culminam por acionar e sobrecarregar o judiciário.

O bem jurídico protegido na criminalização ambiental é a própria natureza. As infrações contra o meio ambiente são infrações de massa, atentam contra interesses coletivos e difusos, caracterizados, desta forma, como pluriofensivos. Os bens protegidos no direito penal tradicional são de fácil determinação, uma vez que ligados à pessoa ofendida, já a ofensa ao meio ambiente diz respeito à coletividade, incidindo difusamente.

Assim, tal teoria identifica um comportamento autoritário admitido em função do dever de proteção do meio ambiente, onde é utilizada a argumentação da irreparabilidade do dano ambiental para justificar uma intervenção judiciária severa.

Em contrapartida, para evitar penas abusivas, excessivas, os julgadores utilizam-se do pressuposto da relevância jurídica, ou do princípio da insignificância para limitar ou até mesmo não aplicar penas a atos de pequena gravidade. O problema, neste caso, é a avaliação efetuada com base na gravidade da pena. Ocorre que ao invés de se avaliar o dano ao meio ambiente, avalia-se a gravidade da pena a ser aplicada ao fato, ou seja, se for mais grave, não se reconhece a lesão ao meio ambiente, se menos grave, a lesão será reconhecida.

O princípio da insignificância não desconhece a antijuridicidade do fato, mas desconsidera a necessidade de intervenção punitiva, no âmbito do direito penal.

Trata-se do delito de bagatela, que se ajusta ao fato típico, mas tem sua tipicidade desconsiderada por tratar de gravame a bem jurídico que não acarreta uma reprovabilidade social, dispensando a ação do direito penal.

Outro comportamento utilizado pelos julgadores que não avalia de forma eficaz o dano ambiental é reconhecer a autonomia do bem jurídico ambiente, mas proteger judicialmente fatos isolados, sem levar em consideração a coletividade e as gerações futuras. A decisão que julga insignificante o abate de três pássaros, por exemplo, por não causar dano considerável ao meio ambiente, talvez não leve em consideração que a desconstituição do tipo penal pode encorajar a prática reiterada deste crime.

O princípio da proporcionalidade age em consonância com o princípio constitucional da liberdade, que não pode sofrer restrições que excedam o que é necessário para se atingir o objetivo perseguido.

Já o princípio da insignificância é um fator necessário ao controle da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena, isso é fato. Mas a compreensão da autonomia do bem ambiental também deve ser levada em conta, para que a efetiva proteção deste bem vire uma realidade, e não apenas uma idealização longe de ser alcançada.

Por óbvio que o princípio da insignificância realmente traz para o direito penal uma forma de "desafogar" o judiciário e aplicar o princípio da proporcionalidade corretamente, visto que abranda as conseqüências de se tipificar desmedidamente, por um fato que, devido à diminuta lesividade ou ofensividade, torna-se irrelevante.

Desta forma, o questionamento feito por Willemann, perguntando se o princípio da insignificância conspiraria contra a segurança jurídica, é facilmente respondido, visto que o direito penal baseia-se por outros princípios, quais sejam, da intervenção mínima, subsidiariedade e fragmentariedade, sempre com a orientação de se interpretar restritivamente as normas restritivas de liberdade.

O princípio da insignificância não pressupõe, somente, que o dano causado não deve sofrer reparação, ou que somente atos que não atentem contra o meio ambiente devem ser classificados como insignificantes. Há uma interpretação que restringe o tipo penal. Assim, condutas que coincidem com o tipo, via de regra, do ponto de vista formal, não apresentam relevância material. São ações que podem sofrer sanções em outras esferas. Como já explanado, o direito penal deve ser reservado aos casos mais graves, que não teriam a reparação eficaz na esfera cível ou administrativa.

Toshio Mukai acredita que a construção da norma penal no âmbito do direito ambiental tende a indicar o fim perseguido, em detrimento do fato vetado, o que permite a discricionariedade do juiz e presta-se aos destinos incertos da interpretação evolutiva, o que na área ambiental talvez seja a melhor forma de se construir este direito penal ambiental, tendo em vista a imprevisibilidade e instabilidade do segundo. 2 Pode-se extrair de sua narrativa que a proteção ambiental em matéria penal preocupa-se, verdadeiramente, em estancar o perigo, e não em reparar o dano, que é objeto melhor enfrentado pela responsabilidade civil. Esta postura adotada por nossos legisladores, bem como pelos aplicadores do direito, é de fato a mais acertada possível, tendo em vista que não haveria uma melhor aplicação do direito penal se só houvesse a preocupação em reparar o dano, posto que nem sempre o dano ambiental é reparável. Assim, melhor age o direito penal no círculo da precaução, coibindo o perigo.

Edis Milaré ainda fala do princípio da intervenção mínima do direito penal, que hoje vigora em questões de direito ambiental, conforme citação abaixo:

"Com o fortalecimento do princípio da subsidiariedade da ação penal, a doutrina evolui no sentido de que este ramo do Direito deve (pode) incidir sobre o caso concreto somente quando as demais instâncias de responsabilização - civil e administrativa, que são menos gravosas - já se tenham mostrado insuficientes para coibir a conduta infracional, potencial ou efetivamente lesiva ao bem jurídico tutelado."

A razão para a observância do princípio da intervenção mínima baseia-se justamente no confronto com o direito fundamental à liberdade. Qualquer ação estatal que possa restringir este direito encontra seus limites na análise do necessário e suficiente para atender ao objetivo, que é a proteção do bem jurídico meio ambiente.

Milaré ainda faz uma crítica ao caráter excessivamente criminalizador da Lei 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, mencionando que, na contravia dos princípios penais da intervenção mínima e da insignificância, elevou à categoria de crime uma grande quantidade de condutas que deveriam ser consideradas infrações administrativas ou contravenções.

Não é tarefa fácil a aplicação da lei penal ambiental aos casos concretos, como se pode verificar, levando-se em consideração sua constante instabilidade, sua amplitude e o terreno ainda árido, tanto para a ciência quanto para o contexto jurídico.

Além destas dificuldades encontradas, há outras particularidades do direito penal que devem ser observadas, para uma correta adequação da sua aplicação na área ambiental, como por exemplo a figura do tipo penal aberto. Pelo princípio da reserva legal, a norma penal deve descrever por completo as características do fato delituoso, a fim de que o agente possa defender-se, bem como para que não haja dúvidas na aplicação ao caso concreto. Ocorre que no direito penal ambiental, as condutas lesivas ao meio ambiente nem sempre permitem uma descrição direta e objetiva. O crime de poluição, por exemplo, admite múltiplas formas, que estão em constante modificação, devido ao avanço da tecnologia, como uma das causas possíveis. Nos casos de tipos abertos, a ilicitude deve ser estabelecida pelo julgador, que especificamente em se tratando de tutela ambiental, deve se cercar de conhecimentos técnicos, muitas vezes, para decidir corretamente.

Ainda há outra alternativa para a exclusão da antijuridicidade da conduta lesiva, na seara ambiental, traduzida pelo Compromisso de Ajustamento do Conduta, figura tradicional aplicada no direito ambiental em substituição a penas típicas do direito criminal.

O termo de ajustamento de conduta está previsto no art. 79-A da Lei 9.605/98, e vem assim regulamentado:

"Art. 79-A. Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores. (...)."

Como este artigo traz a possibilidade de integral reparação do dano causado, ou a regularização da atividade ante os órgãos competentes, seus efeitos serão refletidos também no direito penal.

Nos casos de crime de resultado, como por exemplo o crime de poluição, o acordo firmado na área cível com os agentes públicos, que assegure a integral reparação do ambiente degradado, também constituirá uma forma de impedir a aplicação da legislação penal e, no caso de processo em andamento, a improcedência da ação penal, visto que a finalidade desta já teria sido alcançada.

Este seria o caso de determinados comportamentos que, apesar de reprováveis, não atingiriam aquele patamar do risco que deve ser definido como perigo ou dano. Assim, o princípio da intervenção mínima fica ao alcance do intérprete da lei, que deverá identificar as hipóteses em que, apesar da tipicidade legal da conduta, a tipicidade penal não se aplicaria.

Os princípios norteadores do direito ambiental são a prevenção e a reparação do dano causado, que são exatamente o objeto do termo de ajustamento de conduta, que traz em seu bojo a forma legal de conciliação entre a preservação ambiental e o desenvolvimento econômico, ajustando as atividades produtivas com o menor dano possível.

Quanto ao fato da tipificação de vários ilícitos administrativos como crime, através da Lei nº 9.605/98, é outorgado ao julgador o poder de utilizar-se dos princípios da insignificância e da proporcionalidade, felizmente, para coibir a penalização excessiva de fatos que, embora juridicamente tipificados, trariam maiores danos ao agente e transtornos ao judiciário do que propriamente ao bem lesado.


BIBLIOGRAGIA

- FREITAS, Vladimir Passos de e FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a Natureza. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 8ª Edição. 2006.

- GSCHWENDTNER, Loacir, O Princípio Constitucional do Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado e a Efetividade das Normas Infra-Constitucionais, disponível em www.direitoemdebate.net.

- LEITE, José Rubens Morato e AYALA, Patryck de Araújo, Direito Ambiental na Sociedade de Risco, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 2004

- MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Malheiros Editores. São Paulo. 16ª Edição. 2008.

- MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente, doutrina - jurisprudência - glossário. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 4ª Edição. 2005.

- MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. Forense Universitária. São Paulo. 4ª Edição. 2004.

- WILLEMANN, Zeli José. O Princípio da Insignificância no Direito Ambiental Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 686, 22 maio 2005. Disponível em: . Acesso em: 29 jul. 2008.



1 Ob. Cit. P. 34

2 MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. Forense Universitária. São Paulo. 4ª Edição. 2004. Op. cit. P. 80.

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