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Edição 65, 12 de maio de 2008.

GONÇALVES, RUANO, SANT'ANNA E SCHREINER - ADVOGADOS ASSOCIADOS, especializado em Direito Bancário e Empresarial veicula este newsletter quinzenalmente, propondo uma seleção de notas, decisões judiciais e artigos que sejam de interesse da comunidade dos prestadores de serviços jurídicos aos bancos e financeiras.

Decisão Judicial

Embargos de Terceiro / Penhora em Processo de Execução / Ineficácia da Doação / Fraude à Execução

Em ação de execução proposta pelo Banco B.M.C. S/A foram interpostos embargos de terceiros por possuidores de bens imóveis que foram penhorados para garantia do juízo no processo.

Os embargantes alegaram foram beneficiários de doação dos imóveis efetuada por um dos executados e que não restaram intimados do cancelamento da doação, sendo que ditos imóveis se encontravam penhorados para garantia do Juízo na execução promovida pelo Banco B.M.C. S/A Argumentaram ainda a iminência de os bens serem praceados, daí que requereram a suspensão da venda judicial.

Quando da prolação da sentença foi indeferida a inicial e extinguido os embargos de terceiro, com base nos arts. 267, I, c/c 295, I, § único, II, todos do CPC.

Os embargantes apelaram invocando, entre outros argumentos, os princípios constitucionais da igualdade, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, não podendo ser excluída da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Irresignaram-se quanto ao tratamento dado à lide, vez que houve demora na apreciação do feito. Não tinham conhecimento da penhora, sendo que na época da doação não havia registro de indisponibilidade dos imóveis.

Ao julgar a apelação, a Décima Nona Câmara Cível, por unanimidade, confirmou a sentença, tendo o Desembqrgador José Francisco Pellegrini, assim relatado:

"Pelo que se depreende dos autos, os embargantes manejam os presentes embargos de terceiro para desconstituir penhora efetivada na ação de execução proposta pela apelada contra Xxxxx, genitor dos ora recorrentes. Ao que consta, o pai dos embargantes efetivou doação com reserva de usufruto dos imóveis quando já corria ação executiva capaz de levá-lo à insolvência.

Diante disso, as razões de apelo investem sem êxito contra os fundamentos da sentença, da lavra da Dra. Maria Thereza Barbieri, MM. Juíza de Direito, que corretamente indeferiu a inicial, ao expressar, às fls. ....:

"Trata-se de embargos de terceiro opostos por Yyyy e Zzzz, visando à desconstituição da penhora que recaiu sobre imóveis de sua propriedade, adquiridos através de doação, argumentando não foram intimados do cancelamento da adoção.

Os embargos de terceiro destinam-se à hipótese em que a execução ultrapassa os limites obrigacionais garantidos pelo patrimônio do devedor e vem a atingir bem de terceiro alheio à obrigação executada. Assim, infere-se que os embargos de terceiro visam proteger o patrimônio excutido em função de obrigação contraída por outrem que não o embargante.

A melhor conceituação dos embargos de terceiro é, portanto, 'a que vê nesse remédio processual uma ação de natureza constitutiva, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior à apreensão impugnada. Legitimado ativo dos embargos de terceiro é aquele que, não sendo parte no processo, vem sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial.' (Júnior, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil - Processo de Execução. 3ª ed., 1976, Ed. Forense, p. 367/368).

Quanto ao argumento de cerceamento de defesa, ante a falta de intimação dos embargantes da decisão declaratória de nulidade da doação, não lhes assiste razão. Não figurando os embargantes na relação processual do feito executivo, desnecessária sua intimação para os atos que naquele processo foram ordenados.

Cabe examinar a alegação de fraude à execução, nos termos estatuídos no art. 593, inc. II, do Código de Processo Civil, que diz com a circunstância de, ao tempo da venda do bem, já correr demanda capaz de reduzir à insolvência o devedor, descumprindo a obrigação que lhe foi imposta, lançando mão de estratégia ardilosa, com o desvio de bens hábeis a garantir o pagamento de sua dívida. Em outras palavras, se na pendência de ação fundada em direito real, ou existindo demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, ou ainda, nos demais casos expressos em lei, o devedor alienar ou onerar seus bens, estará obviamente fraudando a execução e comprometendo os direitos assegurados por lei a seus credores.

È o caso dos autos, haja vista que a doação de Lorence Herath aos embargantes, sendo aquele genitor destes, ocorreu no curso de demanda capaz de levá-lo à insolvência, comprometido, pois, seu patrimônio com a demanda executiva.

De acordo com José frederico Marques:

'A fraude de execução constitui verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair. Daí a ineficácia da alienação de bens feita em fraude de execução: é que a ordem jurídica não pode permitir que enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial'

Em se tratando de fraude à execução - uma vez reconhecida a fraude - o próprio juízo da execução poderá determinar o cancelamento do registro da alienação fraudulenta (veja-se precedente jurisprudencial, RT 689/167). É o que se vislumbra ao compulsar os autos do processo de execução, tendo sido lá declarada a ineficácia da doação (fl. 287). Decisão mantida em grau de recurso de agravo de instrumento (fls. 307/11), inclusive com imposição de penalidade por litigância de má-fé.

O fundamento exposto pelo Magistrado, naquela decisão, lastreou-se no fato de que a doação com reserva de usufruto fora realizada na pendência de ação judicial (isto é, da execução) capaz de reduzir o co-executado Lorence Herath à insolvência, configurando, pois, o suporte legal do inciso II do art. 593 do CPC, na medida em que o co-executado alienou e onerou imóvel sobre o qual poderia (como de fato ocorreu) recair futura execução após a citação válida no processo de execução.

Convém registrar, por oportuno, existência de forte indício - no caso dos autos - da ciência dos adquirentes/embargantes (filhos do co-executado Xxxxx) acerca da obtusidade do negócio com o qual compactuaram, haja vista tratar-se de doação com reserva de usufruto.

Sequer há de se dar credibilidade a eventual argumentação de boa-fé dos adquirentes, quando esgrimem não havia registro de nenhum ônus ou constrição judicial no registro imobiliário. No caso, há de considerar-se verossímil, conheciam os embargantes a situação financeira do devedor, que é seu genitor, circunstância de que a doação foi feita em família. Portanto, não se tratava de um negócio entabulado com terceiro estranho e alheio às relações do executado, mas uma doação feito pelo pai aos filhos, reservando o usufruto do bem à sua esposa e a si próprio.

Não há, pois, seja através de qualquer prisma que se examine a questão, como acolher-se o pleito dos embargantes da maneira como foi posto na inicial, eis que, se assim fosse, estar-se-ia tangenciar questão de fato incontroversa a autorizar inócua dilação probatória. Por outro lado, além da inverossimilhança do direito, o que se denota do exame dos autos é a própria improcedência da ação, prima facie, sendo cabível a extinção do processo como leciona Calmon de Passos a respeito do inciso II, § único, do art. 295 do CPC: "... este inciso II inclui, na verdade, em caso de improcedência "prima facie". De logo, o juiz percebe que o autor, ainda quando provasse plenamente os fatos narrados, jamais lograria acolhimento para o seu pedido. É essa a constatação que conduz à inépcia, já apontada como um julgamento preliminar de mérito, sem que essa opinião constitua qualquer absurdo ou extravagância (in Comentários do CPC, vol. III, Editora Forense, 6ª edição, p. 259)."

Por esses fundamentos, nego provimento à apelação."

(TJRS Apel 70016763617)

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