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Edição 51, 27 de setembro de 2007.

GONÇALVES, RUANO, SANT'ANNA E SCHREINER - ADVOGADOS ASSOCIADOS, especializado em Direito Bancário e Empresarial veicula este newsletter quinzenalmente, propondo uma seleção de notas, decisões judiciais e artigos que sejam de interesse da comunidade dos prestadores de serviços jurídicos aos bancos e financeiras.

Decisões Judiciais

Exibição de Documento / Descabimento

Cliente do Banco Santander Meridional ingressou com ação cautelar de exibição de documentos na Comarca de Porto Alegre, tendo o Juízo de 1º grau julgado procedente a ação, determinando ao banco trazer aos autos os documentos requeridos no prazo de cinco dias.

A instituição financeira recorreu, pleiteando a improcedência da demanda, aduzindo que não houve nos autos provas de que a parte autora tenha efetuado pedido administrativo para a apresentação dos documentos postulados na inicial.

A 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por unanimidade acolheu o recurso, conforme o voto do Desembargador Ergio Roque Menine abaixo transcrito:

"Inicialmente, destaco que, para o manejo de ação de exibição de documentos, é necessária a demonstração de desatendimento de pedido administrativo formulado à parte adversa. E, nesse sentido, compulsando estes autos, observo, que a parte autora não efetuou tais diligências, ou seja, em nenhum momento requereu que o demandado apresentasse os contratos firmados entre as partes e objetos desta lide.

Destarte, na ausência de pedido administrativo, como é o caso dos autos, resta infundado o manejo de ação exibitória, conforme ementas a seguir transcritas:

"Apelação Cível. Cautelar de Exibição de Documento. Emenda. Inicial. Extinção do feito sem julgamento do mérito. Para a admissibilidade da ação cautelar de exibição de documento, há necessidade, no mínimo, que o autor demonstre que não conseguiu os documentos diretamente com o réu, comprovando, assim, o interesse de agir. Apelação a que se nega seguimento liminarmente" (Apelação Cível nº. 70006241574, Décima Segunda Câmara Cível,, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 27/05/2003).

"Processual Cível. Medida Cautelar de Exibição de Documentos. Ausência de negativa administrativa. Falta de interesse de agir. Processo Extinto. 1. Não comprovada a recusa administrativa na exibição de documento, carece de interesse processual o autor. 2. Apelação desprovida" (Apelação Cível nº. 70004582540, Segunda Cama Especial Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Relator: Desembargador Nereu José Giacomolli, Julgado em 29/10/2002).

Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para julgar improcedente a presente demanda.

(TJRS Apel nº. 70020191268)

Execução Fiscal / Impossibilidade de Penhora de Numerário em Conta Bancária da Executada

Em execução fiscal promovida pelo Município de Osório contra a Dibens Leasing S/A Arrendamento Mercantil, o Juiz determinou a penhora de numerário existente em conta bancária da empresa ré até o limite do valor executado.

No Agravo de Instrumento com pedido suspensivo, manejado pela instituição financeira, foi informado que houve a garantia do Juízo pela apresentação de Letras Financeiras do Tesouro, que foram recusadas, apesar de enquadrar-se no rol das preferências enumeradas no art. 11 da Lei nº 6.830/80. Sustentou que a penhora de dinheiro é extremamente prejudicial, pois retira as reservas financeiras da empresa, inviabilizando suas atividades, como também, afronta o disposto no art. 620 do CPC.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido no seguintes termos:

¨A penhora de ativos financeiros existentes em conta corrente bancária de pessoa jurídica sempre será tida como prejudicial, porquanto, sem dúvida alguma, inviabilizará as atividades da empresa, retirando-lhe o necessário capital de giro.

No caso, a agravante ofereceu, à garantia, veículos e Letras Financeiras do Tesouro vincendas, segundo informa, o que merece melhor exame para os efeitos do disposto no art. 620 do CPC.

Por essas razões, defiro o pedido para o efeito de determinar a suspensão da penhora de valores depositados em conta corrente bancária em nome da agravante, até final julgamento do presente agravo.

No julgamento do Agravo, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria, proveu o recurso, tendo o voto do Relator, Desembargador Roque Joaquim Volkweiss, o seguinte teor:

"A penhora, em execução fiscal, deve levar em conta o princípio da menor onerosidade, conforme dispõe o art. 620 do CPC, inferindo-se que a constrição não implica o imediato pagamento do débito, conquanto, em assim sendo, desbordar-se-ia da formalidade para a expropriação.

Essa é a única forma que vejo como possível de evitar que se leve a empresa à exaustão, vale dizer, à auto-falência, considerando-se a sua pesada carga tributária e paratributária atual, que deve ter seu prosseguimento normal, bem como ônus outros para a sua sobrevivência, como pagamento de salários e ¨pro-labores¨, que, ademais, são verbas de caráter alimentar.

Registre-se, a título exemplificativo, que 10% sobre a receita bruta não representa tão-somente 100 - 10 = 90, sendo seu reflexo, em termos contábeis, mais amplo, como na seguinte hipótese:

O próprio STJ, reconhecendo os nefastos efeitos da penhora sobre o faturamento, limitou-a, quando excepcionalmente a admitia, a 5% da receita líquida, como se vê da seguinte ementa:

"Processual Civil e Tributário. Penhora sobre o faturamento da empresa . Possibilidade. Precedentes do STJ.

1. A presunção de legitimidade do crédito tributário, a supremacia do interesse público e o princípio de que a execução por quantia certa deve ser levada a efeito em benefício do credor, justificam a penhora sobre o faturamento, no módico percentual de 5% (cinco por cento) à míngua de outros bens penhoráveis.

2. O patrimônio de uma sociedade é servil a suas obrigações, notadamente a tributária, que é ¨ex lege¨, e destinada a receita pública, cuja função é satisfazer as necessidades coletivas.

3. O faturamento de uma empresa é servil ao pagamento de suas obrigações, dentre os quais se destacam os tributos que tem a mesma eminência dos créditos trabalhistas. Cabe ao executado comprovar que a penhora sobre o faturamento inibe o pagamento dos créditos trabalhistas por isso que implicaria negar vigência oblíqua ao art. 186 do CTC.

4. "Consoante a jurisprudência dominante neste Superior Tribunal de Justiça, inexistindo bens passíveis de garantir a execução, é admissível a penhora sobre o faturamento da empresa executada".

5. Recurso especial desprovido."

(REsp 450137/RJ, julgado em 11/03/2003, DJ de 19/05/2003, p. 134, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, STJ. Veja: STJ AGRESP 329628-SP, LEXSTJ 152/169, AGRMC 3899-SP).

O entendimento tradicional do STJ melhor traduz a minha opinião:

"Execução Fiscal - Penhora - Faturamento da Empresa - Impossibilidade - A penhora que recai sobre o rendimento da empresa eqüivale à penhora da própria empresa, razão pela qual não tem mais a Egrégia Primeira Turma admitido penhora sobre faturamento ou rendimento. Recurso improvido. (STJ - REsp 163549 - RS - 1ª T. - Rel. Min. Garcia Vieira - DJU 14.09.1998 - p. 15)."

"Penhora - ... Faturamento da - O bem oferecido à penhora pode ser substituído, obedecida a ordem estabelecida no art. 11 da Lei nº 6.830/80, mas não poderá recair a penhora sobre o faturamento da empresa. Recurso improvido. (STJ - REsp 189651 - SP - 98.0071005-1 - 1ª T. - Rel. Min. Garcia Vieira - DJU 08.03.1999 - p. 140)."

"Execução Fiscal - Penhora - Faturamento da Empresa - Impossibilidade - A penhora que recai sobre o rendimento da empresa eqüivale à penhora da própria empresa, razão pela qual não tem mais a Egrégia Primeira Turma admitido penhora sobre faturamento ou rendimento. Recurso improvido. (STJ - REsp 220061 - SP - 99.0055276-8 - 1ª T. - Rel. Min. Garcia Vieira - DJU 11.10.1999 - p. 52)."

....

Ademais, outro óbice se apresenta: a penhora de faturamento exige nomeação de administrador judicial:

"Processo Civil. Execução Fiscal. Penhora em dinheiro. A penhora em dinheiro supõe a disponibilidade deste, não se confundindo com a penhora de faturamento que exige nomeação de administrador na forma do art. 719, CPC. Agravo regimental improvido. (Ag Reg no Ag Instr nº. 123365/SP, 12-12-1996, 2ª Turma, STJ, Rel. Ari Pargendler, DJ de 03/02/1997, p. 711)."

"Processual Civil. Penhora sobre faturamento da empresa . Impossibilidade. Depositário. Representante Legal . Nomeação compulsória . Recusa da Nomeação. Possibilidade. Art. 5º, II, da Carta Magna. Precedentes. 1. ... 2. Ambas as Turmas competentes, desta Corte, não vêm admitindo a possibilidade de que a penhora recaia sobre o faturamento ou rendimento da empresa (REsp nº 163549/RS, Relator p/ acórdão Ministro Garcia Vieira, DJ de 14/09/98). 3. Nomeado, compulsoriamente e contra a sua vontade, o representante legal de empresa executada a ser depositário de bens penhorados para garantia do juízo executivo, a jurisprudência desta Corte Superior vem entendendo que é admissível a sua recusa em aceitar tal encargo. A negativa na assunção tem amparo no art 5º, II, da Carta Magna de 1988, ao estatuir que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". 4. ... . (REsp nº. 276886/SP, Relator: José Delgadop, 1ª Turma, STJ, decisão: 14-11-2000, DJ de 05/02/2001, p. 83)."

No mesmo sentido é o entendimento desta Câmara ao apreciar a matéria em inúmeros recursos, como nos Agravos de Instrumentos n.ºs 70010378008, julgado em 16.03.05, e 70013406558, julgado em 07.06.06, tendo assim delimitado, respectivamente:

¨Agravo de Instrumento. Direito Tributário. Execução Fiscal. Penhora sobre receita da empresa . A penhora sobre a receita da empresa é, em princípio, nociva. Contudo, se efetuada em percentual módico, no caso concreto, de 2% sobre sua receita operacional mensal bruta, se justifica ela excepcionalmente.

Agravo provido, por unanimidade.¨

(70010378008, julg. em 16.03.05, 2ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Des. Roque J. Volkweiss)

¨Direito Tributário. Execução Fiscal. Penhora de receita operacional da empresa. Inviabilidade. A penhora de receita, quer ela operacional ou extra-operacional, afigura-se extremamente nociva porquanto debilita sua capacidade ativa, levando-a à inevitável falência, mormente quando já vem exercendo suas atividades aquém da sua capacidade operacional.

Agravo provido por unânimidade.¨

(AI nº 70013406558, julg. em 07.06.06, 2ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Des. Roque J. Volkweiss).

Em suma, a penhora de receita, quer ela operacional ou extra-operacional, afigura-se extremamente nociva porquanto debilita sua capacidade ativa, devendo, em conseqüência, a exeqüente, diligenciar acerca da existência de bens outros passíveis à penhora.

Por essas razões, dou provimento à pretensão recursal.

(TJRS AI nº. 70019177625)

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